2020年开封宣传大道部分路面改造施工对外开始进行招标。刘普有意竞得该施工项目，但因其缺少施工资质，遂挂靠汴风建设公司，以该公司名义参与竞标。通过精心准备，一个月后刘普挂靠的汴风建设公司顺利拿下该项目，并随即与发包人签订施工合同。汴风建设公司根据事先的约定，遂将该项目交由挂靠人刘普施工。

那么刘普和汴风建设公司的上述行为是否受法律保护？想回答这个问题我们首先要弄清楚四件事：

一、什么是法律上所称的“挂靠”？

根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年1月1日实施）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续，从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一，属于挂靠：

（1）没有资质单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括等级低的借用等级高的，等级高的借用等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

实务中，挂靠法律关系的认定应重点审查：投标保证金的缴纳主体和资金来源；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等，以此来确定法律关系的性质是否为挂靠。

以下情况一般认定为挂靠：

（1）假借内部承包名义，但没有人员聘用合同、没有缴纳社保、没有工资发放记录，办公场所是各自独立的。

（2）挂靠协议签订后，挂靠人再以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的；在没有挂靠协议的情况下，挂靠人以被挂靠人代理人的身份签订合同的。

（3）工程款直接流向挂靠人，被挂靠人仅收取管理费，无实质参与工程管理，各自财务独立的。

（4）从履行合同看，现场管理人员由挂靠人聘请、发放工资，挂靠人实际出资，以自己的名义或以被挂靠人的名义对外聘用人员、购买机械、材料或租赁设备的。

二、挂靠行为是法律所允许的吗？

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据该法律规定我们不难发现，现实生活中很普遍的挂靠行为实际上是不被法律所允许的。

三、存在挂靠关系的合同是否都是无效合同？

根据中华人民共和国最高人民法院第六巡回法庭《挂靠施工情形下，如何认定相关合同的效力等问题》的司法观点：在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。

四、通过挂靠关系汴风建设公司将项目转包给刘普是否合法有效？

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”因此，汴风建设公司将所承包工程交由刘普施工的行为属于转包行为，该转包行为因违反上述规定而会被认定违法且无效。

综上，刘普和汴风建设公司的上述行为显然是不被法律所保护的，而不知情的发包单位与汴风建设公司签订的施工合同是否有效要以发包单位的意志为依据。

拿下该项目后，刘普作为该项目实际施工人以“方便后续施工管理”的名义要求汴风建设公司向其出具授权书。随后，汴风建设公司给刘普出具了一份载明“宣传大道部分路面改造施工项目相关管理事宜由刘普全权负责”的授权书。刘普随即依据该授权书对做砂石生意的发小吴学习表示自己是汴风建设公司的代理人，得到对方信任后刘普以汴风建设公司的名义与吴学习签订了《砂石供应协议》并在该协议上签字按手印，吴学习遂开始向该项目工地供应沙石等建筑材料。

那么刘普代表汴风建设公司在《砂石供应协议》上签字按手印的行为是否有效？

想回答这个问题我们首先得弄清楚刘普在该协议签订中所承担的代理角色是否有效。根据案例表述，汴风建设公司给刘普出具的授权书只是为了其方便后续施工管理，并未明确授权其可代表该公司对外签订合同。但作为善意第三人的吴学习，根据刘普的表述及所出具的授权书，其有理由相信刘普是汴风建设公司的合法代理人。因此刘普在该协议签订中所承担的代理角色属于法律所规定的“表见代理”即：

《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，刘普代表汴风建设公司在《砂石供应协议》上签字按手印的行为是合法有效的。

项目完工，吴学习多次向汴风建设公司讨要货款，汴风建设公司以“1.该项目实际施工人为刘普，项目款最终的去向也是刘普的个人账户，吴学习应该向刘普讨要货款；2.汴风建设公司未在供应协议里签章，刘普的签字不能代表汴风建设公司。”为由拒绝支付货款。吴学习遂将汴风建设公司诉至法院。

那么在该诉讼中，涉案货款应由谁来承担呢？

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》认为：“如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠方是自然人还是法人、非法人组织，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任，根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。

具体而言，

1.如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。

2.如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任。

3.如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。”

综上，该涉案货款理应由汴风建设公司承担。但在司法实践中，由于挂靠是法律规定明确禁止的行为，法院通常会判决挂靠人与被挂靠人承担连带责任，一方面可以增重被挂靠人出借资质的风险承担，间接打击挂靠行为，另一方面也可保障到合同相对人的利益保护，促进建筑行业良好发展。

以上为本期以案促学文章，希望各位同事认真学习，遇到相关纠纷时依法维权。同时，如大家在生活中遇到其他法律问题，欢迎及时与风控法务部沟通，我们将在能力范围内给大家答疑解惑提供帮助。